左青云：解读《中华人民共和国期货和衍生品法》
时间：2022-05-16 14:24
来源：大成研究
我国《期货和衍生品法》的诞生经历了漫长的历程。
1991年6月10日，我国第一家期货交易所——深圳有色金属期货交易所宣告成立；
1991年9月28日，我国第一个商品期货标准合约——特级铝期货合约推出；
1992年9月，我国第一家期货经纪公司——广东万通期货经纪公司成立；
1999年6月2日，国务院发布《期货交易管理暂行条例》；
2013年9月，期货法正式列入十二届全国人大常委会立法规划；
2014年5月，期货法草案第一稿已经形成；
2018年4月，期货法被列入预备审议项目；
2021年4月，期货法正式进入一读，明确这部法律将正式颁布；
2021年10月22日，人大常委会将《期货法》（一审稿）更名为《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》，并进行了审议；
2022年4月18日，《期货和衍生品法》（三审稿）提交全国人大常委会审议；
2022年4月20日《期货和衍生品法》正式通过，于8月1日起实施。
从第一家期货交易所设立至今，我国期货市场经历了三十余年的风风雨雨，设立之初既无统一的监管部门，也没有统一的法律规范，各地各部门盲目发展，高峰时交易场所达五十余个，期货公司一千多家。市场上最活跃的期货品种往往是易于炒作的品种，如绿豆、红小豆、胶合板等，在此期间，期货市场的作用、价值广受质疑，并一度传出中央领导要求关闭期货市场。此后，期货市场经过治理整顿，采取颁发业务许可证，统一监管的制度，乱象逐渐得以改观。1999年6月2日国务院发布《期货交易管理暂行条例》，我国期货市场自此进入了规范发展时期，并于2007年3月6日发布《期货交易管理条例》，2012年10月24日、2013年、2016年、2017年又先后对条例进行了修订。与此同时，中国证监会作为我国期货市场的监管机构，也不断发布规范期货市场各相关参与方的规章制度，行业协会和期货交易所的自律规则也不断完善，其他金融衍生品业务包括非标期权、远期、互换（掉期）等也在各市场主体间开展起来。至此，我国制定出台一部统领期货市场和衍生品市场的专门法律，提升行业法治化水平，健全金融法律体系，具有重要意义。
笔者持续跟踪《期货和衍生品法》的制定，关注金融衍生品市场的发展和规范化建设，下面试对《期货和衍生品法》进行初步解读，敬请业界批评！本文为上编，主要涉及新法调整范围、期货交易基本制度、衍生品交易基本制度、交易者保护等内容，下编将主要针对机构监管、跨境交易与监管协作、法律责任等内容进行解读。
一、调整范围
《期货和衍生品法》的调整对象概括来讲就是金融衍生品的交易。金融衍生品又称金融衍生工具，实质上是一种双边合约或支付交换协议，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，如基础商品、利率、证券、指数、货币或其他基础工具。金融衍生品包括在场内交易的期货、标准期权和在场外交易的非标期权、远期、互换（掉期）, 所以，《期货和衍生品法》似乎更适合称为衍生品法，下面也就简称其为“衍生品法”或“新法”。该法按照巴塞尔委员会和国际证监会组织有关衍生品的定义，明确互换合约、远期合约属于金融合约。当然，期货、期权合约亦属于金融合约。既然属于金融合约，受金融监管是应有之义。
需要解释的是，新法将期货交易和标准化期权交易统称为期货交易，而将以非标期权合约、远期合约、互换合约和其他组合为交易标的交易活动称之为衍生品交易。
二、域外管辖
在中华人民共和国境外的期货交易和衍生品交易及相关活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内交易者合法权益的，依照新法有关规定处理并追究法律责任。
与《证券法》一致，衍生品法确立域外适用效力，规定境外期货交易和衍生品交易及相关活动，扰乱境内市场秩序，损害境内交易者合法权益的，适用衍生品法。境外衍生品挂钩境内标的资产，通过境外衍生品交易影响境内标的资产的价格或交易量等扰乱境内市场秩序的行为可能会受限于新法的域外适用效力。
三、统一监管
新法规定，国务院期货监督管理机构也就是中国证券监督委员会依法对全国期货市场实行集中统一监督管理，这一点没有变化。此外，利率、汇率期货、衍生品市场的监督管理或者由国务院另行规定，没有规定则另由国务院期货监督管理机构进行监管，鉴于期货合约、期权合约、远期合约、互换合约均为金融合约，因此，对其交易的监管自然应该是金融监管机构，包括人民银行、银监会、证监会等。
四、禁止场外期货交易
期货交易应当在依法设立的期货交易场所，采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行，禁止在期货交易场所之外进行期货交易。
长期以来，变相期货交易、非法期货交易屡禁不止，各种权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易在期货交易场所外进行。
那么，如何判断非法期货交易？认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。
（一） 目的要件
主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。
（二） 形式要件，一般有如下特征：
1. 交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。并采用保证金制度，允许对冲交易方式。
2. 交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
五、期货交易基本制度
（一） 交易品种上市注册制
期货合约品种和标准化期权合约品种的上市应当符合国务院期货监督管理机构的规定，由期货交易场所依法报经国务院期货监督管理机构注册。
注册制下期货交易品种上市的流程会简化,上市的环节和时间将减少,有利于发挥期货市场对实体经济的作用。
但同时新法规定，期货合约品种和标准化期权合约品种应当具有经济价值，合约不易被操纵，符合社会公共利益。无论是期货市场还是证券市场，亦或是现货市场都是禁止操纵的，禁止操纵是市场经济的基本行为准则。操纵行为的存在一方面与交易制度的设计相关，与经济环境、交易者行为相关，尤其与交易品种是否易于被操纵相关，比如以前国内比较活跃的红小豆，近期伦敦镍操纵事件。
（二） 期货交易实名制
期货交易实行账户实名制。交易者进行期货交易的，应当持有证明身份的合法证件，以本人名义申请开立账户。任何单位和个人不得违反规定，出借自己的期货账户或者借用他人的期货账户从事期货交易。
违反上述规定，出借自己的期货账户或者借用他人的期货账户从事期货交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。
此外，不以真实身份从事期货交易的单位或者个人，交易行为符合期货交易所交易规则的，交易结果由其自行承担。
（三） 保证金制度
保证金制度是期货市场的基本制度，可以说没有保证金制度，也就没有期货市场。
1. 保证金的作用和形式
保证金用于结算和履约保障。保证金的形式包括现金，国债、股票、基金份额、标准仓单等流动性强的有价证券，以及国务院期货监督管理机构规定的其他财产。
以有价证券等作为保证金的，可以依法通过质押等具有履约保障功能的方式进行。有价证券作为保证金的金额不得高于会员在期货交易所专用结算账户中的实有货币资金的4倍。
交易者进行标准化期权合约交易的，卖方缴纳保证金，买方支付权利金。
2. 保证金的管理
期货结算机构、结算参与人收取的保证金、权利金等，应当与其自有资金分开，按照国务院期货监督管理机构的规定，在期货保证金存管机构专户存放，分别管理，禁止违规挪用。
3. 保证金的担保属性
期货结算机构依照其业务规则收取和提取的保证金、权利金、结算担保金、风险准备金等资产，应当优先用于结算和交割，不得被查封、冻结、扣押或者强制执行。
在结算和交割完成之前，任何人不得动用用于担保履约和交割的保证金、进入交割环节的交割财产。
4. 破产隔离
期货结算机构作为中央对手方，是结算参与人共同对手方，进行净额结算，为期货交易提供集中履约保障。
依法进行的结算和交割，不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。
（四） 持仓限额制度
期货交易实行持仓限额制度，防范合约持仓过度集中的风险，目的还是为防止市场操纵。当然，套期保值是期货市场的基本价值功能，所以，从事套期保值等风险管理活动的，可以申请持仓限额豁免。
（五） 实际控制关系报备管理制度
实行交易者实际控制关系报备管理制度的目的也是为了防止市场操纵。
实际控制关系即指任何单位和个人对他人的期货账户具有管理、使用、收益或者处分等权限，从而对他人的期货账户交易决策拥有决定权或者重大影响的行为或者事实。
（六） 当日无负债结算制度
期货交易实行当日无负债结算制度。在期货交易场所规定的时间，期货结算机构应当在当日按照结算价对结算参与人进行结算；结算参与人应当根据期货结算机构的结算结果对交易者进行结算。结算结果应当在当日及时通知结算参与人和交易者。
目前国内期货交易时间一般为上午9：00－11：30，下午13：30－15：00，有夜盘交易的品种，一个完整的交易日是晚上夜盘开盘至次日下午15点收盘。也就是说，期货交易结算都是从当日交易结束15：00开始，结算结果应当在当日及时通知结算参与人和交易者。
（七） 强行平仓制度
强行平仓制度是对期货交易进行风险控制的重要制度，也是最容易发生争议的制度。
新法规定，结算参与人的保证金不符合期货结算机构业务规则规定标准的，期货结算机构应当按照业务规则的规定通知结算参与人在规定时间内追加保证金或者自行平仓；结算参与人未在规定时间内追加保证金或者自行平仓的，通知期货交易场所强行平仓。交易者的保证金不符合结算参与人与交易者约定标准的，结算参与人应当按照约定通知交易者在约定时间内追加保证金或者自行平仓；交易者未在约定时间内追加保证金或者自行平仓的，按照约定强行平仓。
新法明确，交易者保证金不符合约定标准时，结算参与人（期货公司）应当按约定通知交易者，也就是说，通知是期货公司的义务。
新法同时明确，结算参与人（期货公司）可与交易者就通知的方式和时间、追加保证金和自行平仓的时间以及强行平仓等进行约定。也就是说，结算参与人（期货公司）可以充分与交易者的协议约定，明确实施强行平仓过程中的一些棘手问题，如强平时间、数量、价格的选择。需要注意的是，在进行相关约定时，期货公司应当将相关条款向交易者充分说明，并不得侵害交易者的合法权益。
六、衍生品交易基本制度
目前，国内形成了NAFMII体系下的银行间场外衍生品市场、SAC体系下的证券期货场外衍生品市场以及ISDA体系下的外资机构柜台市场三大市场体系三足鼎立的市场格局。
正如前文所述，新法将期货交易之外的其他衍生品交易纳入规范，但由于新法主要规范期货交易，其他金融衍生品均处于摸索阶段，所以，新法只在专门章节对衍生品交易的基本制度做了规定，具体办法授权国务院另行制定。
（一） 开展方式
1. 场内交易
依法设立的场所，经国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构审批，可以组织开展衍生品交易。
组织开展衍生品交易的场所制定的交易规则，应当报国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构批准。
金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定。
2. 主协议交易方式
如上文所述，衍生品交易方可采用NAFMII主协议、SAC主协议以及ISDA主协议进行交易。
（二） 单一协议制度
衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力。
也就是说，在签署衍生品交易主协议的双方之间只存在一个合同法律关系，双方的每一笔交易均为该合同法律关系下的一项具体交易，而非独立的合同关系。
单一协议是一种伞形结构：一份主协议、多份补充协议、若干交易确认书。伞状结构是衍生品交易最基本的制度安排，正是通过对单一协议的约定及安排，当出现违约或终止事件时，交易双方对在同一合同法律关系下的所有交易或所有受影响交易都会提前终止，进行终止净额结算。
单一协议的主要功能体现在：
（1）降低破产管理人对不同交易分别行使“别择权”的风险；
（2）交易双方在签署主协议及补充协议后，再以确认书的形式进行交易，无须再就主要法律及商业条款进行协商；
（3）增加违约方的违约成本。
（三） 履约担保制度
进行衍生品交易，可以依法通过质押等方式提供履约保障。
（四） 终止净额结算制度
依法采用主协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。
终止净额结算是指当发生主协议项下规定的违约事件或终止事件，交易双方之间所有现在未到期交易提前终止，并对上述提前终止的交易项下的盈利和亏损轧差结算净额，以该净额的价值作为交易双方权利义务的最终确定金额，以替代或更新之前存在于双方之间的权利义务。
终止净额结算和单一协议一样，终止净额结算不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。也就是说，新法规定的衍生品交易的单一协议制度和终止净额结算制度确保排除破产管理人行使别除权。
七、交易者保护制度
新法非常重视对交易者的保护，要求提供产品和服务的金融机构履行适当性义务、风险告知义务、信息披露义务、勤勉尽责等，并引入代表人诉讼制度。
（一） 金融机构适当性义务
新法第五十条规定，期货经营机构向交易者提供服务时，应当按照规定充分了解交易者的基本情况、财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等相关信息；提供与交易者上述状况相匹配的服务。
关于期货经营机构的适当性义务，《期货公司监督管理办法》《证券期货投资者适当性管理办法》以及最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》均有相应规定，此次立法将适当性义务上升到法律规定层面，期货经营机构因违反适当性义务承担的是缔约过失责任还是侵权责任？笔者倾向于侵权责任。
此外，新法第三十一条规定，金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定。
由此，开展期货和衍生品交易业务的机构均须履行适当性义务。除适当性义务外，期货经营机构还须履行风险告知义务、信息披露义务等。对上述义务的履行情况，期货经营机构承担举证责任。
（二） 交易者的知情权、信息保密权、申请调解权
期货经营机构向交易者提供服务时，应当如实说明服务的重要内容，充分揭示交易风险；特别需要注意的是，《期货经纪合同》是期货经营机构提供的格式文本，在签署时，期货公司应当向交易者充分说明有关条款，包括风险条款、强行平仓条款等，说明过程应当留痕。
期货经营机构对服务过程中获得的交易者信息、商业秘密应当严格保密，法律法规规定应当配合提供的除外。
交易者与期货经营机构等发生纠纷的，双方可以向行业协会等申请调解。普通交易者与期货经营机构发生期货业务纠纷并提出调解请求的，期货经营机构不得拒绝。
（三） 代表人诉讼
衍生品法参照《证券法》的相关规定，明确交易者代表人诉讼制度。交易者提起操纵市场、内幕交易等期货民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。
