《期货和衍生品法》之衍生品相关条款解读
时间：2022-07-12 10:38
来源：广州期货
2022年4月20日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过《中华人民共和国期货和衍生品法》(以下简称《期货和衍生品法》)，自2022年8月1日起施行。在衍生品交易方面，《期货和衍生品法》在法律层面上确立了交易者适当性管理、单一协议、主协议范本备案、终止净额结算、履约保障、交易报告库等衍生品交易基础制度，对我国衍生品市场高质量发展有着里程碑式的意义。
肖甲山，总经理助理兼风险管理部总经理
一、衍生品交易的范围
《期货和衍生品法》第三条规定，“本法所称衍生品交易，是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动”。
目前，国内的场外衍生品市场主要有ISDA体系下的外资机构柜台市场、NAFMII体系下的银行间场外衍生品市场以及SAC体系下的证券期货场外衍生品市场等。《期货和衍生品法》生效后，上述场外衍生品市场项下的各类衍生品交易均将纳入法律调整的范围，受到《期货和衍生品法》的监管。
二、衍生品交易者适当性管理
《期货和衍生品法》第三十一条规定，“金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定”。
《期货和衍生品法》明确了“金融机构”主体开展衍生品交易业务履行交易者适当性管理义务的要求，对于期货风险管理子公司等非持牌金融机构如何开展衍生品交易业务未有相关规定，后续可能出台相关配套的规定进行进一步明确。
三、单一协议及主协议备案
《期货和衍生品法》第三十二条规定，“衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力”。
《期货和衍生品法》第三十三条规定，“本法第三十二条规定的主协议等合同范本，应当按照国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构的规定报送备案”。
在《期货和衍生品法》颁布之前，行业广泛使用的ISDA协议、NAFMII协议和SAC协议，都有相应条款明确单一协议机制，但其约定仍然仅是交易双方之间的民事约定，不能对抗《企业破产法》等法律的不同规定。《期货和衍生品法》以立法方式认可单一协议，防止破产管理人利用《企业破产法》第十八条规定，在主协议项下对衍生品交易行使“拣选履行权”，为终止净额结算奠定了坚实基础。
四、终止净额结算
《期货和衍生品法》第三十五条规定，“依法采用主协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。依照前款规定进行的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销”。
《期货和衍生品法》第三十七条规定，“衍生品交易，由国务院授权的部门或者国务院期货监督管理机构批准的结算机构作为中央对手方进行集中结算的，可以依法进行终止净额结算；结算财产应当优先用于结算和交割，不得被查封、冻结、扣押或者强制执行；在结算和交割完成前，任何人不得动用。依法进行的集中结算，不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销”。
《期货和衍生品法》颁布之前，因对《企业破产法》中破产管理人债务“拣选履行权”的不同理解，导致各机构对终止净额结算制度是否能够得以实施持有不同看法。《期货和衍生品法》首次在法律层面明确了终止净额结算机制，有利于降低交易对手信用风险，防止风险交叉传染，提升衍生品市场的效率和稳定性。《期货和衍生品法》颁布后不久，ISDA在其官网“净额结算立法”一栏已将中国由“待观察”更新为“已采纳”，认可中国属于有效支持终止净额结算不可撤销的司法管辖区，有利于金融机构在国际市场公平竞争。
五、衍生品履约保障机制
《期货和衍生品法》第三十四条规定，“进行衍生品交易，可以依法通过质押等方式提供履约保障”。
目前，衍生品交易市场履约保障文件分为两种，转让式履约保障文件和质押式履约保障文件，如中国银行间交易商协会于2009年开发制定了《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障文件》(2009年版)和《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障文件》。转让式履约保障文件属于主协议的一部分，而质押式履约保障文件则构成主协议的信用支持从合同即担保合同，法律上两者存在本质上的不同，故《期货和衍生品法》第三十四条只明确规定了“质押等方式提供履约保障”，未对转让式履约保障作任何规定。
六、衍生品交易报告库
《期货和衍生品法》第三十六条规定，“国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构应当建立衍生品交易报告库，对衍生品交易标的、规模、对手方等信息进行集中收集、保存、分析和管理，并按照规定及时向市场披露有关信息。具体办法由国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构规定”。
次贷危机后，G20各国监管部门都加强了场外衍生品业务监管，其中核心举措之一就是要求场外衍生品交易合约向交易报告库报告，如在国内有中证报价系统接受证券公司开展场外衍生品等交易报告信息和中国期货市场监控中心接受期货公司风险管理子公司场外衍生品业务的交易数据报备等。《期货和衍生品法》进一步完善了衍生品交易报告库制度，有助于提升我国在国际场外衍生品监管领域的话语权和影响力，对进一步提高我国场外衍生品市场透明度和科技监管水平也具有重要意义。
《期货和衍生品法》对中国衍生品市场发展意味着一个跨时代里程碑，为建立安全高效的衍生品市场打下重要根基，能够促进我国衍生品市场快速而有序地与国际接轨，为整个衍生品市场的发展带来巨大的信心和充分的法律保障。
